En
présence d’une convocation régulière du dirigeant poursuivi en
paiement de l’insuffisance d’actif, en vue de son audition
préalable, l’action est recevable, peu important que le dirigeant
ne se soit pas présenté et que son audition n’ait pu, en
conséquence, avoir eu lieu. La cour d’appel qui constate que le
dirigeant de la société en liquidation a été convoqué par actes
d’huissier signifiés à ses deux dernières adresses connues, une
première fois pour l’audience du 19 septembre 2013 et une
seconde fois pour l’audience du 14 novembre 2013, en déduit
exactement que la formalité de la convocation prévue à l’article
R. 651-2 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable en
la cause, a été respectée, peu important que les actes aient été
délivrés suivant les modalités de l’article 659 du Code de
procédure civile.
La
solidarité prononcée contre le dirigeant social en application de
l’article 1745 du Code général des impôts, qui constitue une
garantie de recouvrement de la créance fiscale et ne tend pas à la
réparation d’un préjudice, ne fait pas obstacle à la condamnation
de ce dirigeant à supporter, à raison de la faute de gestion
consistant à soustraire la société à l’établissement et au paiement
de l’impôt et à omettre de passer des écritures en comptabilité,
tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société, comprenant
la dette fiscale objet de la solidarité, la contribution du
dirigeant à l’insuffisance d’actif entrant dans le patrimoine de la
société débitrice pour être répartie au marc le franc entre tous
les créanciers et la part du produit de la condamnation du
dirigeant versée au Trésor s’imputant sur le montant de sa
créance.
La
cour d’appel d’Aix-en-Provence qui relève que le fait d’avoir
soustrait la société au paiement de la TVA au titre de
l’année 2003 et de l’impôt sur les sociétés au titre des
années 2002 et 2003 et d’avoir omis d’inscrire certaines
écritures en comptabilité, faits pour lesquels le dirigeant a été
condamné du chef de fraude fiscale et d’omission d’écritures en
comptabilité, sont des fautes de gestion qui ont contribué à
l’insuffisance d’actif de la société et que la condamnation à
supporter cette insuffisance d’actif profitera à tous les
créanciers admis qui sont non seulement le Trésor public mais
également le bailleur de la société et les organismes sociaux, ne
fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 651-2
du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du
18 décembre 2008, en condamnant le dirigeant à supporter une
partie de l’insuffisance d’actif de la société débitrice à
concurrence.
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